趙家峰 張朝杰
2021年7月15日起施行的《行政處罰法》第九條第二項，明確將“沒收違法所得”規定為行政處罰種類?！斑`法所得”是指行政相對人實施了國家法律法規禁止的行為，或者未履行法定義務，而獲得的款項。行政處罰中違法所得的認定直接關系當事人權益，但法律法規對“違法所得”多是進行原則性規定，不同地區、不同部門、不同人員對法律規定的理解存在偏差，導致基層執法實務中關于違法所得的認定標準、計算方法等不盡統一，在一定程度上，影響了執法機關形象，損害了法律尊嚴和權威。
一、相關法律條款
《行政處罰法》關于違法所得的法律規定主要涉及3條。第九條第二項：行政處罰的種類：（二）罰款、沒收違法所得、沒收非法財物。第二十八條第二款：當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收。違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律、行政法規、部門規章對違法所得的計算另有規定的，從其規定。第六十三條第一款第二項：行政機關擬作出下列行政處罰決定，應當告知當事人有要求聽證的權利，當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證：（二）沒收較大數額違法所得、沒收較大價值非法財物。
二、對法律條款的理解
以上三個條款，在理解和執法實踐上存在難點和爭議的，主要集中在第二十八條第二款：當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收。違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律、行政法規、部門規章對違法所得的計算另有規定的，從其規定。
（一）關于“依法應當退賠”的理解。違法所得依法退賠的規定，體現了行政處罰中民事優先的原則和不與民爭利的思想。具體理解和適用方面，應當把握3個方面。一是“依法”。包括法律、行政法規、部門規章，以及地方性法規、地方政府規章等，所有的法律法規規章規定應當退賠的，均應當退賠。二是“退”。指的是違法行為實施者獲得的不當得利，應當返還。比如：違反《商品房銷售管理辦法》，違規預售商品房過程中收到購房人的預付款，根據《民法典》第一百五十三條和第一百五十七條，依法應當退還購房人。三是“賠”。指的是違法者因實施違法行為對其他人造成損失、損害的，應當予以賠償。比如：非法行醫當事人對患者造成傷害，其非法行醫取得的違法所得，要優先用于對患者進行民事賠償。
（二）沒收違法所得的認定標準。《行政處罰法》修訂前，對于沒收違法所得，是沒收全部收入，還是僅沒收獲利，一直存在較大的爭議，給基層執法帶來較大困擾。為此，新修訂的《行政處罰法》進一步作了明確：違法所得是指實施違法行為所取得的款項?！皩嵤┻`法行為所取得的款項”應當理解為實施違法行為的全部收入，而不應當理解為扣除成本的“獲利”。
這一點，根據《行政處罰法》第二條、第九條等，進行系統解釋不難理解。因為，第九條將“沒收違法所得”明確規定為行政處罰種類；第二條明確了行政處罰的概念：即行政懲罰是以“減損權益”或者“增加義務”的方式，對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織予以懲戒的行為。如果僅僅沒收本不應當屬于違法行為人的“獲利”，則既沒有減損其權益，更沒有增加其義務。因此，只有把違法行為人從事違法行為的成本投入一并予以沒收，才能實現懲戒的目的，“沒收違法所得”才能真正稱得上為行政處罰種類。
（三）沒收違法所得的執行標的。從“違法所得是指實施違法行為所取得的款項”中的“款項”二字可以看出：沒收違法所得行政處罰的執行標的只能是貨幣，而不能是實物。如果違法所得為實物形態，則應使用《行政處罰法》中規定的另一類行政處罰：沒收非法財物。因此，行為人在違法行為中采用以物易物的交易形式，原則上不應當認定為違法所得。需要注意的是：在具體計算違法所得時，違法行為已經發生，但尚未實際收到的款項，原則上也應計入違法所得。
（四）違法所得認定標準的例外規定?；鶎訄谭▽嵺`中，違法主體、違法行為種類繁多，違法動機也不盡相同，為了對不同執法領域當事人利益進行平衡，體現行政處罰“過罰相當”的原則，《行政處罰法》第二十八條第二款在進行原則性規定的同時，也為“法律、行政法規和部門規章”對違法所得計算的例外規定，進行了授權。比如，《自然資源違法行為立案查處工作規程》對城鄉規劃違法收入的認定：按照新建、擴建、改建的存在違反城鄉規劃事實的建筑物、構筑物違法部分出售所得價款計算；未出售或者出售所得價款明顯低于同類房地產市場價格的，應當委托有資質的房地產評估機構評估確定。
盡管進行了授權，但只限于法律、行政法規和部門規章3類法律法規，可以對違法所得的計算進行另行規定。地方性法規、地方政府規章，以及其他的規范性文件，都無權對違法所得的計算進行與《行政處罰法》不一致的例外規定。因此，凡是地方性法規、地方政府規章，以及其他的規范性文件，曾經對違法所得的計算進行過例外規定的，2021年7月15日開始均自動廢止。
（五）違法與所得之間應具有因果關系?！皩嵤┻`法行為所取得的款項”表明所得款項必須來自于違法行為，必須與違法行為具有直接的、客觀的、常識認可的因果關系，即違法所得應當具有證據價值，對違法行為的發生以及違法行為的嚴重程度能起到相應的證明作用。比如：違反《商品房銷售管理辦法》第二十二條，未取得商品房預售許可違規預售，所獲經營收入與違法行為之間具有因果關系，屬于違法所得；而違反《商品房銷售管理辦法》第二十三條，預售商品房未按規定明示《城市商品房預售管理辦法》的，預售所獲經營收入與違法行為之間不存在直接因果關系，不屬于違法所得。
此外，違法所得已經部分或者全部轉變、轉化為其它財產的，仍應視為與違法行為有因果關系的違法所得。來自違法所得轉變、轉化后的財產收益，或者來自已經與違法所得相混合財產中違法所得相應部分的收益，也應當視為與違法行為有因果關系的違法所得。
三、執法實務中應注意的問題
（一）關于法律適用的問題。目前，有的單行立法在規定對違法當事人的罰款的同時，一并規定了沒收違法所得。比如，《土地管理法》第八十二條：“擅自將農民集體所有的土地通過出讓、轉讓使用權......的，由縣級以上人民政府自然資源主管部門責令限期改正，沒收違法所得，并處罰款?！倍械膯涡辛⒎▋H規定了罰款，而未規定沒收違法所得。
根據“任何人不得因違法而獲益”的基本法理，所有違法所得均應當予以沒收。因此，在當事人有違法所得，而單行法卻僅規定罰款，未規定沒收違法所得的情形，行政執法機關在適用單行法進行處罰的同時，必須適用《行政處罰法》對違法當事人的違法所得予以沒收。因為《行政處罰法》屬于行政處罰領域的基礎性法律，其沒收違法所得的規定屬于普遍授權，行政機關應當直接依據行政處罰法的規定做出處沒收違法所得的行政處罰。
（二）關于實施程序的問題?！缎姓幜P法》第五十一條：“違法事實確鑿并有法定依據，對公民處以二百元以下、對法人或者其他組織處以三千元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當場作出行政處罰決定。法律另有規定的，從其規定?！痹摋l明確了可以“當場作出行政處罰決定”，即適用簡易程序的行政處罰種類，只能是“罰款或者警告”。
盡管法律規定雖然十分明確，但部分著眼于提高行政執法效率和降低行政執法成本的觀點認為：當違法所得金額非常小時，應當類比于罰款處罰，適用簡易程序。此觀點盡管有一定的可取之處，但其存在兩個問題無法克服：一是違反了行政法“法無授權不可為”這一公法基本原則；二是罰款的相關規定，往往有明確的數額限度和裁量標準，而違法所得則不同，認定標準和計算方法都需要非常慎重和準確，而簡易程序較難實現這一要求。因此，不建議使用簡易程序作出沒收違法所得的行政處罰。
（三）關于是否必須“退賠”前置的問題。《行政處罰法》第二十八條：“行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收?！备鶕@一規定，對于法律關系簡單、數額清楚、沒有爭議的退賠金額，行政機關可以作出判斷先行退賠后再沒收違法所得。
而對于短時間內難以查明或確定退賠金額的案件，《行政處罰法》第七十四條第三款“除依法應當退還、退賠的外，財政部門不得以任何形式向作出行政處罰決定的行政機關返還罰款、沒收的違法所得或者沒收非法財物拍賣的款項?！睂ｉT進行了國庫退庫制度銜接。根據這一規定，行政機關也可以先沒收違法所得，待有明確的退賠決定、裁定或者判決文書，再實行退賠。執法實踐中，需要行政執法部門與財政部門建立工作協同機制。
（四）關于證據收集和運用的問題。實施沒收違法所得的行政處罰，必須做到違法事實清楚、證據合法充分。違法所得的調查取證應當堅持“全面調查、客觀公正”的原則，全面收集與違法所得相關的一切證據，認真聽取當事人的意見和陳述，忠于事實真相，排除個人情感和外界因素的干擾，完整收集包括書證、物證、證人證言、視聽資料、當事人陳述、鑒定結論、勘測記錄和現場記錄在內的各類證據，并查證核實，作為沒收違法所得行政處罰和數額計算的依據。
（作者單位：鄭州市城市管理執法支隊）
